自然人承包劳务无效,其工人劳动关系怎么确认
劳动关系,从法律层面上讲,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。也即指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间为实现劳动过程,而发生的一方有偿提供劳动力,另一方将该有偿劳动力与其生产资料相结合的社会关系。劳动关系是市场经济条件下最基本、最广泛的社会关系,也是最重要的社会关系,劳动关系和谐稳定直接关系着整个社会的和谐稳定。劳动者在履行劳动义务的同时,享有应有的相关权利,这些权利是劳动者基于劳动关系的存在而享有的,而不是所有提供劳务者都能获得的,这就是为什么要认定劳动关系的重要意义所在。司法实践中,存在大量劳动关系的认定有争议或难以确定的现象。为此,笔者本着总结审判实践,将一些劳动关系的认定进行了归纳总结,提出一点拙见,以期能为劳动争议案件的更好审理,提供一点参考。
通常情况下,劳动争议案件中劳动关系的认定应以劳动合同为依据,本文在此不再赘述。笔者着重针对无劳动合同情况下,以及一些特殊情形下劳动关系如何认定进行阐述。
一、事实劳动关系
事实劳动关系是指无书面合同或无有效书面合同而形成的劳动关系以及口头协议形成的劳动关系。事实劳动关系的合法地位,确认了劳动关系不依赖书面合同的存在而存在,扩大了劳动保护范围,是对不签订劳动合同的雇主的约束。实践中,事实劳动关系主要有以下几种情形:
1、无书面劳动合同而形成的事实劳动关系
就劳动合同订立的形式而言,我国1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》只认可了书面形式的劳动合同。但从司法实践看,无书面劳动合同的事实劳动关系大量存在,这些事实劳动关系一般可分两种:一种是自始未订立书面劳动合同;另一种是原劳动合同期满,用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同,但劳动者仍在原单位工作。无书面形式的劳动合同是引起事实劳动关系发生的最主要的原因。在《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)施行前审理的劳动合同纠纷中,相当一部分仲裁机构或法院对于无书面劳动合同的劳动争议案,或者不受理,或者认定为无效,因此导致许多劳动者的权益得不到保护。
如何判断没有书面形式的劳动合同的效力?笔者认为不能简单地进行无书面形式则无效的推理。无书面形式的劳动合同可以形成事实劳动关系,而对于事实劳动关系,国家相关的法律法规并没有否定其效力,如劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》中规定:“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法”。
认定存在事实劳动关系的一些关键证据:
1工资支付凭证或记录(比如职工工资发放花名册等)、缴纳各项社会保险费的记录;
2用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;
3劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;
4用人单位的考勤记录等;
5其他劳动者的证言等。
2、无效劳动合同(有书面合同)形成的事实劳动关系
关于无效劳动合同,《劳动法》第十八条规定了两种情形:
1违反法律、行政法规的劳动合同;
2采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。
无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。对于无效劳动合同的法律后果是什么,《劳动法》未作出明确规定。从《劳动法》规定看,无效劳动合同一般是由于主体不合格、合同的内容不符合法律规定、订立合同采取欺诈、胁迫手段等原因所致。按照《劳动法》的规定,无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力,即劳动合同是自始无效。这时,如果劳动者已提供了劳动,则自始无效的劳动合同已不能成为劳动者与用人单位双方相互提出请求权的基础。如果按《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)的原理,合同无效的,因该合同取得的财产,应当予以返还。显然,劳动合同无法适用《合同法》的原理,劳动力一经付出,就无法恢复到订约前的状态。对因劳动合同无效而发生的劳动关系,应当视为一种事实劳动关系。在这种情况下,劳动者的利益应受法律保护,劳动者应当依照法律规定对其劳动提出报酬请求权。对于这种事实劳动关系的处理,按现行立法和有关司法解释的规定,一是用人单位对劳动者付出的劳动,可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬;二是如果订立无效劳动合同是因用人单位所致,给劳动者造成损失的,则劳动者可以获得赔偿。
对劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的情况,现行《劳动合同法》第二十八条作出规定:劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
3、双重劳动关系而形成的事实劳动关系
双重劳动关系是指劳动者与两个或两个以上的用人单位建立的劳动关系。双重劳动关系在现实生活中大量存在。如下岗或停薪留职到另一单位工作、或同时从事几份兼职工作等。在双重劳动关系下,一般都有一个正式挂靠单位,哪怕并不提供劳动,但可以领取最低工资、享受社会保险待遇。而对于双重劳动关系来说,如果第二个劳动关系发生纠纷诉至法院,一般会被认定为劳务关系而不作为劳动关系来处理,也就是说,劳动者只能要求劳动报酬的给付而不能要求其他依照劳动法所能享有的权益。
通常不承认双重劳动关系的理由主要基于以下几点:
一是根据传统劳动法理论,一般认为每个职工只能与一个单位建立劳动法律关系,而不能同时建立多个劳动法律关系;
二是依据《劳动法》第99条关于“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”的规定,推出法律禁止劳动者与多个用人单位建立劳动关系;
三是认为如果承认双重劳动关系,必然导致社会保险关系的混乱,从而引起不利的后果。
双重劳动关系是一个劳动者具有双重身份和参与两个或两个以上劳动关系,它既可表现为两个或以上法定的劳动关系同时存在,也可表现为一个(或以上)法定的劳动关系与一个(或以上)事实劳动关系并存。这种劳动关系不仅不利于劳动管理,而且还潜伏着大量的劳动争议。
2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第三十九条第四款规定:劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同。
但是,即便由劳动者造成的双重劳动关系,用人单位若想与其解除劳动合同,也需满足法律前提,即“对完成本单位的工作任务造成严重影响”或者“经用人单位提出,拒不改正”。实际上,劳动者在按法律法规的规定和劳动合同约定完成工作任务后,如果还有时间和精力,可以依法与其他用人单位建立劳动关系,但是不得对完成用人单位工作任务造成严重影响;如果用人单位要求劳动者不得与其他用人单位建立劳动关系,劳动者则应终止与其他单位的劳动关系,否则用人单位可以与其解除劳动合同。
对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的,也即通常我们所说的事实劳动关系的认定,应采取综合认定的方法,即此种情况下劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督,劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分,用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件,以及是否向劳动者支付报酬等因素综合考量。主要认定因素有:
1劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督;
2用人单位有向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录,劳动者在经济上依赖于用人单位;
3劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动,而不是从事独立的业务或经营活动;
4劳动者无权将工作分包给他人完成;
5劳动工具、原材料一般由用人单位提供;
6工作时间、场所一般由用人单位决定或受其控制;
7劳动者只为一个用人单位提供劳务;
8劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的;
9劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。
二、“长期两不找”情形下用工关系如何认定
目前,审判实践中有这样一些被称为“长期两不找”的劳动争议案件:劳动者与用人单位之间几年甚至十几年没有联系,在此期间劳动者未给用人单位提供过任何劳动,用人单位也没有给劳动者发放过任何工资及福利待遇,但用人单位一直未正式与劳动者解除劳动关系,或者用人单位虽主张已经解除劳动关系但未能证明已将解除劳动关系的书面通知送达给劳动者。若干年后,劳动者因办理退休手续等问题诉至法院,要求与原单位继续履行劳动合同或者要求单位为其办理退休手续,补缴社会保险费,支付待岗期间的基本工资或生活费等等。
如果出现上述情况,笔者认为, 劳动者长期未提供劳动,用人单位又未依法与其解除劳动关系,双方“长期两不找”,可以认定双方劳动关系处于中止履行状态,中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系,也不计算在本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系,另一方因不同意解除而申请仲裁,司法机关经审查后如认为上述解除符合有关法律规定的,应当确认解除。
三、下岗、内退职工与新用人单位间劳动关系的认定
根据最高人民法院《劳动争议司法解释三》第八条的规定,企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应按劳动关系处理。
四、用人单位招用达到法定退休年龄人员的用工关系的认定
最高人民法院《劳动争议司法解释三》第七条规定,用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员,双方间关系按劳务关系处理。但该司法解释并未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件,而是认为,已达到法定退休年龄,未开始享受基本养老保险待遇的人员,与用人单位的关系仍为劳动关系,属于《劳动法》调整范围。
《劳动合同法》第四十四条规定的劳动合同终止情形包括劳动者开始享受基本养老待遇,由此可以推定退休人员不属于劳动法意义上的劳动者。因此用人单位招用达到退休年龄的劳动者,属于民法上的雇佣关系,发生争议应按一般民事争议处理。
五、外国人、港澳台居民在中国内地就业的劳动关系认定
根据《外国人出入境管理法》、国务院《外国人出入境管理法实施细则》、劳动和社会保障部《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》的相关规定,依法办理了《外国人就业证》或《港澳台人员就业证》的外国人、无国籍人或港澳台人员在中国内地与用人单位形成的用工关系,按劳动关系处理。如果外国人未办理《外国人就业证》或港澳台人员未办理《港澳台人员就业证》而与用人单位形成的用工关系,属无效劳动合同,按雇佣关系处理。外国人、港澳台人员已付出劳动的,由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。
六、建筑领域、矿山企业有关劳动关系如何认定
实践中经常发生企业将原属于自己经营范围的业务外包给其他单位或自然人,对于承包单位或自然人雇佣的劳动者与发包企业之间的法律关系性质实践中一直存在争议。
一般认为,承包人如果是符合《劳动法》规定的有用工主体资格的企业、个体工商户等组织,则其直接与雇佣的劳动者之间成立劳动关系,而发包企业则不需要承担用人单位的责任。但如果承包人是不具有用工主体资格的自然人,劳动关系如何认定,在司法实践中应予以统一。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条规定:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《劳动合同法》第九十四条对这一问题作了进一步规定,即个人承包经营违法招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。对于上述两个规定应当如何理解和把握,通常认为,不具备用工主体资格的承包人违法招用劳动者,其与劳动者之间系无效的劳动合同关系,对于该无效劳动合同,由于劳动者已经实际提供了劳务,因此,承包人应当按照劳动法的规定承担用人单位所应承担的各种赔偿责任,如给付工资报酬、给予工伤保险赔偿、社会保险待遇的赔偿等;同时,对于该劳动合同的无效,因前一手有用工资质的建筑施工企业、矿山企业也存在过错,故应与承包人承担连带赔偿责任。因此,劳动者如果起诉要求确认与建筑施工企业、矿山企业存在劳动关系,或要求与建筑施工企业、矿山企业建立无固定期限劳动合同的,应当不予支持,但是对于劳动者主张的劳动法意义上的各种赔偿,可以根据《劳动合同法》第九十四条的规定,判令承包人与建筑施工企业、矿山企业承担连带赔偿责任。
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