中央纪委国家监委披露典型案例：以权谋利后实际出资入股获利如何定性

典型案例

　　2015年，某省直部门公职人员甲接受乙的请托，为其房地产项目公司在用地性质及容积率调整等事项上提供帮助，乙承诺给予甲好处。后甲利用职权和地位形成的便利条件，通过A市某副市长、规划局长等人的职务行为，为项目公司办理上述相关手续提供帮助，项目因此得以进展顺利。为了履行给予甲好处的承诺，乙提出将项目公司10%的干股或1000万元送给甲，甲认为直接收受财物风险太大，未接受。后乙提议由甲象征性出资购买项目公司股份，出资金额由甲确定，待项目公司相关手续审批通过并大幅升值后，乙再回购甲的股份。同时，乙作出保底承诺，如项目未升值或者出现亏损，其会将股权转让款如数归还甲。甲同意，将自己存放在特定关系人丙处的500万元转账给乙，让乙和丙签订合同，约定将乙名下10%的项目公司股份转让给丙，并由乙出具持股证明给丙，但不办理工商登记，亦未告知项目公司其他股东，丙不参与实际经营。两年后，在甲的持续关照下，项目公司用地性质及容积率调整手续顺利完成，公司资产大幅升值，并以3亿元转让给其他公司。乙依照甲的要求，按10%比例转给丙3000万元。经评估，丙和乙签订股权转让合同时，项目公司10%的股权价值为800万元。

　　 分歧意见

　　本案中，对甲的行为如何定性，存在争议。

　　第一种意见认为，合作开办公司或者进行其他合作投资，是否构成受贿，关键在于公职人员有无实际出资。本案中，甲以丙的名义，实际出资了500万元，并获得了项目公司10%的股份，是变相拥有了非上市公司的股份，属于违规从事营利性活动的违纪行为，不构成受贿犯罪。

　　第二种意见认为，甲利用职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，为乙提供帮助，后再以明显低于市场价格的500万元购买了项目公司价值800万元的股份，属于以交易形式收受贿赂，其受贿金额应按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算，即300万元，盈余的2500万元按比例计算受贿犯罪孳息。

　　第三种意见认为，甲因认为直接收受财物的风险太大，担心被查处才拒绝直接收受财物，并不是不想收受财物。在乙的保底承诺下，其出资的500万元并非真实投资，而是用该500万元为工具，以投资为名掩盖受贿之实，属于以合法形式掩盖非法目的，依法应以受贿罪追究其刑事责任，受贿金额应按其实际获利2500万元认定。

　　 评析意见

　　2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了以交易形式、开办公司等合作投资名义收受贿赂等问题。如今，随着经济环境的不断变化以及反腐败形势的持续深入，权钱交易的方式也越发多样化、隐蔽化，尤其是以合作投资为名的受贿行为，往往披着合作投资经济活动的外衣，行贿赂钱款之实，这就需要我们结合具体案情，辨析是否属于真正的合作投资经济活动，准确区分罪与非罪。

　　本案中，笔者赞成第三种意见，主要理由如下：

　　一、甲乙之间是一种表面的民事法律关系

　　民事法律关系是具有平等人格的双方自由支配自己的意志而发生的不违反国家强制性法律规定的经济财产关系，其本质是人身关系和财产关系中的平等人格关系。本案中，甲乙双方建立起来的关系明显区别于普通的民事法律关系，乙不是出于公司融资、引进技术等正常商业目的而出让股权，而是为了感谢甲利用职权或者职务影响力为其提供的帮助，才出让的股权。在两者关系中，鉴于乙需要借助甲的职权获得项目公司相关手续的审批，从而使得甲在双方的关系中处于一种优势地位。这种优势地位，使得甲乙之间形成民事法律关系的基本条件也就是平等的人格关系已经不复存在。此外，甲在项目公司进行所谓的“投资”，只享受盈利，而不承担风险，属于典型的只享受权利而不承担义务行为，是不符合常理的，这种特殊权利是因其公职人员的身份才取得的，甲乙之间的这种合作投资已经失去了民事法律关系的本质，仅是一种表面的民事法律关系。

　　二、甲乙之间是一种实质的行受贿关系

　　首先，从甲的真实动机看，并非明确拒绝收受乙给予的好处，其不同意收受乙直接给予的干股或1000万元，是基于风险太大，担心被查处等原因。后来乙提出由甲象征性入股，再以回购股份的方式向甲输送利益，甲认为更隐蔽，有利于规避调查，就同意以此方式获得财产性利益。而且甲以特定关系人丙的名义出资入股，更具有隐蔽性，同时也反映出甲对该行为的违法性是明知的，才需要进一步予以掩盖。

　　其次，从乙的实际情况看，项目公司不缺资金，在审批进展顺利、公司价值大幅升值能基本确定的情况下，更不需要低价出让股份。其建议甲入股投资，目的是通过这种方式让甲与其进行利益绑定，希望甲利用职权在推进项目审批开发过程中继续发挥作用。

　　再次，从公司的运作情况看，项目公司的重点在于用地性质及容积率调整，由于项目进展顺利，甲乙双方对未来项目公司大幅升值的确定性是明知的。在此情况下，甲一方面可以违背正常投资方式，自己决定出资额；另一方面，其通过丙出资入股后，丙亦不需要参与项目公司的经营管理，不需要承担公司运营过程中产生的费用和义务，也不需要进行工商登记，更不需要通知公司其他股东。某种意义上，甲交付的500万元和乙出具的股权证明，更是双方对“权钱交易”的一种绑定。

　　最后，从受贿的对象看，2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》再次明确规定，贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。何为财产性利益？有观点认为，财物的范围不能涵盖借款、投资机会和其他商业机会等“机会型财产性利益”。对于上述情况，要慎重辨析，因为正常的商业机会在转化为经营者收益的过程中，不仅需要资金的投入，还需要人力等其他经营成本的支出，所获得的收益中很难区分是商业机会本身的价值所在还是经营所得。更为重要的是，单纯的商业机会必然伴随一定的商业风险。但是，如果一个所谓的“投资机会”是没有风险的，或者获得了高于出资比例利润的，这种“投资机会”往往就是有“一定理由的”。如果其偏离了真实投资所具备的基本要素，偏离了理性投资主体之间合理的投资取向，很大程度上就会成为行受贿双方用于掩盖违法犯罪行为的一个工具。

　　本案中，甲事前获得乙许以好处的承诺，事中利用职权影响为乙提供帮助，在明知项目进展顺利且乙承诺保障其资金安全的情况下，以投资为名掩盖收受利益的非法目的，事后在短短2年后就获得2500万元的财产性利益，这在本质上符合权钱交易的特征，已构成受贿罪。

　　三、准确确定甲的受贿数额

　　本案中，如项目公司出于融资等原因，向不特定对象出售股权，鉴于甲利用职权对项目公司提供了帮助，乙以远低于其他购买者的价格将公司股份转让给甲，此后所有股权购买者共同承担风险，共同获得同等投资收益，那么对甲可以认定为一种交易行为，其受贿金额可以其交易时的市场价格和实际支付价格的差额计算。但是，在本案中，乙仅针对甲这个特定对象，以一个特定的价格来转让股份，甲的行为不是一个真实的投资行为，其所谓500万元的投资款，是其掩盖受贿行为的一种工具，故500万元对应的2年利息可视为犯罪成本，亦无需在受贿金额中扣除。因此，应以甲实际获利金额2500万元来认定其受贿金额。（广东省纪委监委 陈澍）

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答：本案中,甲以丙的名义,实际出资了500万元,并获得了项目公司10%的股份,是变相拥有了非上市公司的股份,属于违规从事营利性活动的违纪行为,不构成受贿犯罪。 第二种意见认为,甲利用职权和地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员的职务行为,为乙提供帮助,后再以明显低于市场价格的500万元购买了项目公司价值800万元的股份...

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