如果在国内的外资企业不盈利，可以并购国内的实体企业吗？ 外资并购境内企业的审批机构有哪些？
摘 要：针对目前日益活跃的企业并购现象，本文分别从企业并购的发展历程、立法情况及目前存在的问题等几方面进行论述，并把并购分为三个阶段，就并购中涉及到的各方权益的法律保护问题做了专门探讨。经过十几年的发展，关于企业并购这一问题无论在法律建设、理论研究还是实践操作中都取得了很大成绩，但仍存在着许多问题。
关键词：企业并购；问题
并购历来是证券市场永恒的话题。 在西方各国的经济生活中，企业之间系统规范的兼并和收购是较普遍进行的经济活动。随着我国证券市场的成熟，证券法律法规的完善，近几年来企业并购规模和数量越来越大，欧美占全球并购交易总额比重下降，亚太比重上升，其中中国市场的活跃令人不可小视。美国波士顿金融公司估计，中国公司的并购额在过去5年里，以每年70%的速度增长，成为亚洲第三大并购市场，在亚太区不断增长的合并交易数量及交易金额中居领先地位。“2004年，中国在亚洲国家（除日本外）的总并购额中的比例仅占20％，但是，2005年以及未来数年，中国将成为世界并购圈中的重要国家。”国际知名投资银行雷曼兄弟全球并购业务部主管马克·夏弗在北京接受媒体采访时如是表示。[1]
一、企业并购概述
公司并购指的是公司的兼并与收购（merger & acquisition简写为M&A或takeovers and merger简写为T&M）的总称。 公司的兼并与收购常被连在一起使用，但二者实际并非同一概念，其各自的内涵、外延及其规范法律也大有不同。
公司兼并（merger of company）是指经由转移公司所有权的形式，一个或多个公司的全部资产与责任都转移为另一公司所有，作为结果，其资产与责任都予以转让的公司不需经过清算而不复存在，而接受该公司全部资产与责任的另一公司仍然完全以该另一公司名义继续运行，这在传统的公司法关于公司合并的理论中被称为吸收合并。
公司收购（acquisition or takeover）则有广义、狭义之分。从广义上理解，包括资产收购与股份收购，资产收购是指一个公司购买另一个公司的资产的行为。股份收购，是指收购者（可以是公司或者自然人）通过购买另一个公司（目标公司）的股份而达到以控制另一个公司为目的的行为。资产收购主要受《合同法》的调整，而股份收购受《公司法》、《证券法》调整。而狭义的收购指股份收购，研究公司收购，主要是从《公司法》及《证券法》的角度出发，所以本文所指公司收购是指股份收购。股份收购指投资者通过股份转让活动或股份控制关系获得对一个公司的实际控制权的行为。[2]公司收购也应包括有限责任公司收购和股份有限公司收购。尽管有限责任公司可以通过股份转让的形式完成公司控制权的转移，但公司收购的典型形式是对股份有限公司尤其是上市公司的收购。
可见，公司兼并与收购并不完全是一回事，不可完全混淆、混用。当然，兼并与收购也经常在许多情况下被并用，例如英国反映收购与兼并规范的《伦敦守则》等，本文在总体上采用了兼并与收购的简称“并购”一词，但在需要对之加以区分的时候，则具体分别使用“收购”与“兼并”的概念来加以论述。
公司收购通常被分为以下几类[3]：
1．根据目标公司是否为上市公司，公司收购分为非上市公司收购和上市公司收购。
世界上许多国家立法对这两种收购都进行了规制，但我国立法只对上市公司收购作了规定， 2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订并重新公布，自2006年1月1日起施行的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第四章为“上市公司的收购”，而没有规定非上市公司收购，所以我国对于非上市公司收购只能适用公司法中有关股份转让的一般规定或国家有关特别规定。
2．根据收购目标公司股份是否受到法律规范强制，公司收购分为强制要约收购和自由收购。
强制要约收购，指按法律的规定，当收购者持有目标公司股份达到一定比例，可能操纵目标公司的董事会并进而对其他股东权益造成影响时，收购者即负有对目标公司所有股东发出收购要约，以特定价格购买股东手中持有的目标公司股份的强制性义务。
3．根据公司收购所采用的形式划分，公司收购分为协议收购、要约收购和其他收购。
协议收购是指收购者通过私下协商的形式，与目标公司的股东达成收购股权协议，以达到控制该公司的目的。这种收购多发生在目标公司的股权比较集中的情况下，尤其是目标公司存在控制股东时，收购者往往与目标公司的控股股东协商，通过购买控股股东股权来获得该公司的控制权。
要约收购是指收购者通过某种方式，公开向目标公司的股东发出要约，收购一定数量目标公司的股权，从而达到控制该公司的目的。一般来说，这种收购方式主要发生在目标公司的股权较为分散，公司的控制权与股东分离的情况下。
其他收购是指采取协议收购和要约收购以外的其他形式的收购，比如国有股权的行政划转、司法裁决、继承、赠予等方式。
4．根据目标公司经营者（董事会）与收购者的合作态度，公司收购分为友好收购和敌意收购。
友好收购也称善意收购，指收购者首先征得了目标公司经营者的同意，使其与收购者密切合作，积极配合，劝导本公司股东向收购者出售股份的公司收购。由于协议收购多发生在目标公司的股权相对集中，尤其是目标公司可能存在控股股东的情况下，因此，协议收购的目标公司一般为“所有者”控制公司，即股东掌握着公司的终极控制权，大部分协议收购会得到目标公司经营者的合作。协议收购多为友好收购。
5．根据对目标公司股东支付方式，公司收购分为现金收购、证券收购、混合收购。
现金收购，指收购者付给目标公司股东的对价为现金的公司收购，现金支付方式的收购最为普遍；换股收购，指收购者以自己公司的或自己所控制的证券换取目标公司股东的股份而达到控制该公司目的的公司收购；混合收购，指收购者以现金、证券混合作为支付给目标公司股东的对价的公司收购。
6．根据收购者与目标公司所属行业的关系，公司收购分为横向收购、纵向收购和混合收购。此种分类主要是从经济学意义上进行的。
横向收购是指商业上的竞争对手间进行的收购，例如生产同类商品的公司或者是在同一市场领域出售相互竞争商品的公司之间进行收购，其结果是资本在同一生产、销售领域或部门集中，优势公司收购劣势公司组成横向托拉斯，扩大生产规模以达到新技术条件下的最佳经济规模，其目的在于消除竞争、扩大市场份额、增加收购公司的垄断实力或形成规模效应。
纵向收购是指优势公司将与本公司生产紧密相关的前后顺序生产、营销过程的公司收过来，以形成纵向生产一体化，纵向收购一般发生在生产同一产品、不同生产阶段的两个公司之间，其结果是扩大生产经营规模，节约通用的设备、费用等，可以加强各环节的配合，利于协作化生产，可以加速生产流程，缩短生产周期，节省运输、仓储、资源和能源等。
二、我国上市公司并购的发展历程
毫无疑问，上市公司的并购是随着我国统一的证券市场的建立而产生的，根据不同时期我国上市公司的并购活动的特点，我们可以把上市公司的并购历史分为四个阶段：
1．1990年到1993年为“三无并购”阶段
在此期间我国对社会主义改革的取向依旧存在争论，国有股和公有性质的法人股的转让依旧是非常敏感的问题；同时我国证券市场本身还处于初始阶段，上市公司的数量少，各地都选择优秀的公司上市，上市公司出现问题的不多。因此，并购活动总体表现得不是很活跃，企业并购活动也处于初始摸索阶段，企业并没有把并购行为作为战略手段之一。这个阶段的表现是：(1)法律制度和市场规则的缺乏，市场缺乏统一的行为规范，总是出现了一些并购重组后，才有管理者的参与，因此监管业表现为头痛医头、脚痛医脚的方式；(2)并购的对象主要集中在二级市场和三无板块(无国家股、无法人股、无转配股)。
2．1994年到1998年为发展时期
这个阶段以1994年4月恒通控股棱光实业为起点。这个阶段的特征主要有以下几个方面：
(1)并购的动机是利用“壳资源”融资；(2)目标公司多是处于衰退期行业或产业周期低谷的行业，普遍业绩不佳。从被兼并方看，如果企业效益好，地方政府就不会出售，因为“壳资源”依旧是稀缺产品；从兼并方来看，这些企业由于面临退市的威胁急于扭亏，因此在市场上会被严重低估，兼并这些企业可以得到潜在的收益；(3)由于并购双方经济性质的差异，支付方式有股权划拨，也有现金交易，更多的是以资产换股权。如果兼并方是国有企业，而收购的股权也是国有性质，则可能出现股权直接划拔的可能，这种股权的划拨其实是国有经济的调整和产业结构的整合。如果并购方是民营企业，则可能发生现金支付，或现金加资产换股权的形式；(4)并购后一般都会注入优质资产，剥离劣质资产。由于并购目标公司一般都经营业绩欠佳，甚至发生严重亏损，而且并购方的目的往往是通过增发、配股来融资，所以并购方通过注入优质资产和剥离劣质资产来改变企业的盈利状况，以尽快使控股上市公司达到配股的盈利要求；（5）转让的股权绝大部分是国有股、法人股。
3．1999年到现在为规范时期
这个时期颁布了《证券法》，中国证券市场逐渐走向成熟，法律法规日渐规范，上市公司重组次数大量增加。根据摩根大通2002年9月的一份研究报告，中国的并购市场在过去的两年内逆势上扬。在经历1999—2000年的合并热以后，欧美占全球并购交易总额比重下降，亚太比重上升，其中中国市场的活跃令人不可小视。美国波士顿金融公司估计，中国公司的并购额在过去5年里，以每年70%的速度增长，成为亚洲第三大并购市场，在亚太区不断增长的合并交易数量及交易金额中居领先地位。
年份
1997
1998
1999
2000
2001
2002
上市公司数
745
851
949
1086
1154
1223
重组次数
341
647
1100
1051
1457
616
重组家数
246
226
312
531
680
445[4]
这个时期的特征是：(1)并购方呈现多元化倾向。并购方不再是清一色的实体经济部门或一些控股公司，比如一些投资公司、证券企业也纷纷对上市公司产生兴趣。如1999年海通证券和深圳德庐投资发展有限公司的控股行为。(2)并购方注重挖掘被并购企业的盈利潜力，不再单纯只是为了融资，整合资源优势受到各方重视。除必不可少的不良资产剥离外，并购方开始注重对公司的管理体制的改变，从制度创新、管理、业务转型、技术创新上增加上市公司的价值。(3)从单纯获取“壳资源”变为动机的多元化，战略性重组增多。比如，产业结构的生机、市场力量的加强都成为一些公司并购的重要原因。(4)有关并购的法规包括会计处理和信息披露等都有了具体的规定，因此并购行为更规范。（5）被并购方呈现多样化，不再限于绩差公司，一些绩优公司可能也会由于特殊地位成为并购的目标。（6）政府在并购中的地位有所下降，但依旧占据主导地位。（7）股权性重组的比重在加大，从去年的28%上升到37%，协议转让依然是股权转让的主要形式，资产性重组的比重相对有所降低，但仍是一切重组活动的真正重心，绝大多数重组的最终实现都会通过对资产的调配来完成，包括公司股权的变更，特别是涉及控制权转移的重组，都会后继出现与大股东资产的置换、收购和出售等重组活动。
三、我国上市公司收购的立法情况
1．上市公司收购的现有监管体系
上市公司并购的核心监管部门是中国证券监督委员会，负责对收购行为的合规性、进行实质审查，着重保护中小股东的利益。
国务院国有资产监督管理机构负责国有股权的管理，上市公司收购中涉及国有股的，要报国务院国有资产监督管理委员会批准或备案。
主要由商务部负责审查外商收购是否符合外商投资产业政策。发改委等相关部委也有意参与。[5]
证券交易所对上市公司收购的信息披露的合规性进行审查，维持证券交易的公平。
其他相关部门负责特殊行业的准入限制监管。
2．上市公司收购的法律体系
目前我国已初步形成较为完善的上市公司法律监管体系。 主要法律法规有：《公司法》（2005年10月27日年修订）、《证券法》（2005年10月27日修订修订）、《上市公司收购管理办法》（2006/7/31）、《关于上市公司重大购买或出售资产行为的通知》(2000)、《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》（2001）、《股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见》、《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》、《关于国有股持股单位产权变动涉及上市公司国有股性质变化有关问题的通知》、《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》、《关于向外商转让国有股和法人股有关问题的通知》和《利用外资改组国有企业的暂行规定》（2002/11/1）、《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》（2002）、深交所、上交所《股票上市规则》（2000修订本）、《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》、《上市公司非流通股协议转让业务办理规则》（2004年12月15日，上海证券交易所、深圳证券交易所和中国证券登记结算有限责任公司联合发布）、《上市公司股份回购管理办法》（2005年6月17日中国证监会）及信息披露规则等。《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006年9月8日实施商务部）、《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（2005 年12月31日，商务部）。
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