2007国家司法考试每日一题 ( 2007-05-25 )
作者&投稿：蔺缪 （若有异议请与网页底部的电邮联系）
下列与不作为犯罪相关的表述，哪一选项是正确的？
A．甲警察接到报案：有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看，没有采取任何措施。此时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒杀害了其妻。甲和刘某都是国家机关工作人员，都没有履行救助义务，均应成立渎职罪
B．甲非常讨厌其侄子乙（6岁）。某日，甲携乙外出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务，所以甲不构成不作为犯罪
C．甲下班回家后，发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到实验室化验，发现是海洛因，于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将毒品上交公安部门，但不构成非法持有毒品罪
D．《消防法》规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪
【参考答案】 C
【考点提示】 不作为犯罪，尤其是不作为犯罪中的作为义务
【试题解析】 本题考查了两种特殊的行为方式：不作为犯罪与持有型犯罪。不作为犯罪构成犯罪的前提是行为人负有实施特定积极行为的法律性质的义务(作为义务)。这种义务来源包括四种：(1)法律明文规定的义务，如父母对子女的抚养义务；(2)职务或业务要求的义务，如特定国家机关工作人员应履行的义务；(3)法律行为(合同行为、自愿接受行为)引起的义务，如根据合同规定看护精神病人的人负有保护该精神病人的义务，自愿将弃婴领回家的人负有对其的养育义务；(4)先前行为引起的义务，如带小孩游泳的成年人对小孩负有保护义务。
具体到本题：选项A中，甲警察和县卫生局副局长虽然都是国家机关工作人员，但二人的职责是不同的。卫生局局长并没有制止犯罪的法律义务，，因此其不构成不作为的犯罪。当然，由于其特殊身份，其也应当尽其所能制止犯罪，但这只是道德义务，而非不履行就构成犯罪的法律义务。选项B中，虽然甲的侄子是张三撞伤的，张三负有救助义务，但不能因此免除甲的救助义务，因为他侄子是他带出来的，他对侄子负有保护义务。注意甲这种义务来源是先前行为引起的义务，而不是法律明文规定的义务，因为他并不是其侄子的父母。
选项D中，过路人甲虽然具有报警的法律义务，但其不报警的行为并不符合放火罪的客观要件，其行为的危害性和放火行为的危害性也不具有等价性，因此不能构成放火罪。所以，行为符合不作为犯罪的一般客观要件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体的犯罪构成时才成立犯罪。
选项D有一定难度，是以前没有考过的，一般教材也很少提及。
选项C考查的是持有型犯罪的认定。要认定行为人构成持有型犯罪，他必须现实地持有该物。由于刑法规定持有型犯罪的目的是禁止人们持有违禁物，而不是命令人们将违禁物上交，因此行为人在正当获得违禁物后，没有将违禁物上交，而是直接将其毁弃的，不构成非法持有违禁物的犯罪。这种处理方法也符合立法本意，因为立法者的目的是禁止违禁物继续流转、危害社会，因此将其毁弃已足以达到此目的。故本题中，甲将毒品冲人下水道的行为不构成非法持有毒品罪。
选项C也是以前较少论及的考点。但不用掌握高深的法律知识，依据常识也能答对本选项。
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A．甲警察接到报案：有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看，没有采取任何措施。此时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒杀害了其妻。甲和刘某都是国家机关工作人员，都没有履行救助义务，均应成立渎职罪
B．甲非常讨厌其侄子乙（6岁）。某日，甲携乙外出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务，所以甲不构成不作为犯罪
C．甲下班回家后，发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到实验室化验，发现是海洛因，于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将毒品上交公安部门，但不构成非法持有毒品罪
D．《消防法》规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪
【参考答案】 C
【考点提示】 不作为犯罪，尤其是不作为犯罪中的作为义务
【试题解析】 本题考查了两种特殊的行为方式：不作为犯罪与持有型犯罪。不作为犯罪构成犯罪的前提是行为人负有实施特定积极行为的法律性质的义务(作为义务)。这种义务来源包括四种：(1)法律明文规定的义务，如父母对子女的抚养义务；(2)职务或业务要求的义务，如特定国家机关工作人员应履行的义务；(3)法律行为(合同行为、自愿接受行为)引起的义务，如根据合同规定看护精神病人的人负有保护该精神病人的义务，自愿将弃婴领回家的人负有对其的养育义务；(4)先前行为引起的义务，如带小孩游泳的成年人对小孩负有保护义务。
具体到本题：选项A中，甲警察和县卫生局副局长虽然都是国家机关工作人员，但二人的职责是不同的。卫生局局长并没有制止犯罪的法律义务，，因此其不构成不作为的犯罪。当然，由于其特殊身份，其也应当尽其所能制止犯罪，但这只是道德义务，而非不履行就构成犯罪的法律义务。选项B中，虽然甲的侄子是张三撞伤的，张三负有救助义务，但不能因此免除甲的救助义务，因为他侄子是他带出来的，他对侄子负有保护义务。注意甲这种义务来源是先前行为引起的义务，而不是法律明文规定的义务，因为他并不是其侄子的父母。
选项D中，过路人甲虽然具有报警的法律义务，但其不报警的行为并不符合放火罪的客观要件，其行为的危害性和放火行为的危害性也不具有等价性，因此不能构成放火罪。所以，行为符合不作为犯罪的一般客观要件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体的犯罪构成时才成立犯罪。
选项D有一定难度，是以前没有考过的，一般教材也很少提及。
选项C考查的是持有型犯罪的认定。要认定行为人构成持有型犯罪，他必须现实地持有该物。由于刑法规定持有型犯罪的目的是禁止人们持有违禁物，而不是命令人们将违禁物上交，因此行为人在正当获得违禁物后，没有将违禁物上交，而是直接将其毁弃的，不构成非法持有违禁物的犯罪。这种处理方法也符合立法本意，因为立法者的目的是禁止违禁物继续流转、危害社会，因此将其毁弃已足以达到此目的。故本题中，甲将毒品冲人下水道的行为不构成非法持有毒品罪。
选项C也是以前较少论及的考点。但不用掌握高深的法律知识，依据常识也能答对本选项。
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