2017年司法考试《卷二》突破模拟试题及答案：不定项选择3
第91题 被告人江某与被害人郑某是同一家电脑公司的工作人员，二人同住一间集体宿舍。某日，郑某将自己的信用卡交江某保管，3天之后索回。一周后，郑某发现自己的信用卡丢失，到银行挂失时，得知卡上1.5万元已被人取走。郑某报案后，司法机关找到了江某。江承认是其所为，但对作案事实前后供述不一。第一次供述称，在郑某将信用卡交其保管时，利用以前与郑某—起取款时偷记下的郑某信用卡上的密码，私下在取款机上取款;第二次供述称，是仿制了一张信用卡后，用所获取的郑某信用卡上的有关信息取款;第三次供述却称，是拾得郑某的信用卡后，用该卡取款。但被害人郑某怀疑是江某盗窃其信用卡后取走卡上所存的钱款。如果郑某将信用卡交江某保管时，江某私下用来取走了现金，下列说法正确的是：( )
A.江某构成侵占罪
B.江某构成信用卡诈骗罪
C.江某构成盗窃罪
D.江某不构成犯罪
【正确答案】：B
【详解】根据《刑法》第196条的规定，冒用他人信用卡的诈骗行为，表现为非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡骗取财物的行为。郑某将信用卡交江某保管，江某私下用信用卡取走现金，这是一种冒用他人信用卡的诈骗行为，构成信用卡诈骗罪。而侵占罪是以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。江某的行为属于牵连犯，应择一重罪即信用卡诈骗罪处理。
第92题 2005年，某市劳动和社会保障局向劳动和社会保障部发出《关于除名职工重新参加工作后的工龄 计算问题的复函有关问题的请示》(劳函字[2005]第023号)。针对此请示，劳动和社会保障部给该市劳动和社会保障局下发了《关于除名职工重新参加工作后的工龄计算有关问题的请示的复函》(劳办发[2005]104号文)。叶某等人向该市劳动和社会保障局申请公开《关于除名职工重新参加工作后的工龄计算问题的复函有关问题的请示》。但市劳动和社会保障局以《复函》的形式答复：“本局向劳动和社会保障部请示工作的函件(即第023号文)，属于政府内部公文事项，不予公开。”下列哪些说法是错误的?( )
A.叶某等人可以针对市劳动和社会保障局的《复函》申请行政复议
B.叶某等人认为市劳动和社会保障局不履行政府信息公开义务，可以向市监察机关举报
C.叶某等人认为市劳动和社会保障局不履行政府信息公开义务，可以向市人民政府举报
D.叶某等人不可以针对市劳动和社会保障局的《复函》提起行政诉讼
【正确答案】：D 根据《政府信息公开条例》第33条第1款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的，可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报，收到举报的机关应当予以调查处理。故BC两项正确;根据第33条第2款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。因此，A正确，D错误。
第93题 某合资企业的甲、乙两股东就股权转让达成协议。后因情况发生变化，甲、乙两股东又签订了一项合同修正案，约定在该合同批准后一年内甲有权以一定的价格向乙回购已经出让的股权。2001年4月1日，股权转让合同以及合同修正案一同获得批准。7月2日，甲提出回购，乙不同意，并告知甲原审查批准机关于2001年6月1日又作出一批复，该批复指出，2001年4月1日批复只是批准股权转让合同，未批准股权回购条款，股权回购时仍需报批。下列说法正确的是：( )
A.甲有权申请法院强制执行审批机关2001年4月1日确认股权回购的批复
B.甲乙之间关于股权回购的约定有效，甲可以对乙的违约行为提起诉讼
C.审批机关2001年6月作出的批复并未设定新的权利义务，法院不应受理甲对该批复提起的诉讼
D.甲在2003年8月对审批机关2001年6月1曰作出的批复提起诉讼已经超过诉讼期限
【正确答案】：B,C,D
【详解】本题需要结合行政诉讼的一般法理进行分析。根据《高法行诉解释》第1条规定，本题中，尽管第二个批复与甲有关联，但并没有规定甲乙双方的权利义务，只是对合同手续的一个规定，对合同的效力也没有直接的明确的影响，因此C项是正确的。同时，甲和乙之间的合同履行发生争议，可以通过民事诉讼途径解决纠纷，因此B项也正确。根据该解释第41条规定，本案的时间已经超过两年，已经过了诉讼期限。故D项正确。对于A项，法律规定的具有强制执行效力的几种文书中，并不包括批复，因此，不能直接要求强制执行行政机关的批复。
【连题】 根据以下资料回答94~96题。
某城建公司使用劣质水泥建造居民楼，居民入住后大量出现楼板塌落、墙壁变形现象。该小区的居民遂申请城建局与质量监督局作出处理，后两局共同作出责令该城建公司赔偿该小区居民经济损失21万元;罚款10万元;立即停产停业，限期治理整顿，该城建公司对行政处罚决定不服，申请复议。
第94题 城建公司以城建局与质量监督局作出行政处罚决定未告知当事人可申请听证为由，主张行政处罚决定违法，是否成立?( )
A.理由不能完全成立，因责令停产停业“可申请听证，而罚款不可以申请听证
B.理由不能完全成立，因较大数额的罚款可以申清听证，而责令停产停业不可申请听证
C.理由成立，因较大数额的罚款和责令停产停业均可申请听证
D.理由成立，因任何数额的罚款和责令停产停业均可申请听证
【正确答案】：C 《行政处罚法》第3条第2款规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。第42条规定、行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当 告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。因此，该行政处罚没有遵守法定程序，C项正确。
第95题 如果该城建公司提起复议，应向何机关申请行政复议?( )
A.该市人民政府
B.既可向上级城建机关也可向上级质量监督机关申请行政复议
C.该市人民政府的上级人民政府
D.只能向上级城建机关申请复议
【正确答案】：A 根据《行政复议法》第15条第(四)项的规定，对两个或者两个以上行政机关以共同的名。 义作出的具体行政行为不服的，向其共同上一级行政机关申请行政复议。城建局与质量监督局的共同上一级行政机关为市人民政府，因此，A项为本题的正确答案。
第96题 在复议期间，该城建公司建造的居民小楼发生严重坍塌，致使一儿童死亡，复议机关认为该城建公司的行为已构成了重大责任事故罪，应依法追究刑事责任，此时应如何处理?( )
A.应直接判处刑罚
B.应直接移送法院
C.应直接移送公安机关
D.应移送司法机关
【正确答案】：D 根据《行政处罚法》第7条的规定，公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以 行政处罚代替刑事处罚。第22条规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。可知D项为本题的正确答案。
【连题】 根据以下资料回答97~100题。
甲、乙、丙3人实施信用证诈骗。侦查过程中，某地级市公安机关向该市检察院提请批准逮捕甲、乙、丙3人。其中，甲系省、市两级人民代表大会代表;乙系自由职业者;丙系无国籍人士。在审查批捕过程中，检察院查明：乙已怀有2个月身孕。
第97题 在人民代表大会闭会期间，检察机关决定对甲批准逮捕。下列选项正确的是：( )
A.只需报请省人民代表大会常务委员会许可
B.应当在市人大常委会许可后，再报省人大常委会许可
C.应当分别报请省市两级人民代表大会常务委员会许可
D.等待人大常委会许可期间，应当先取保候审
【正确答案】：A,D 《人民检察院刑事诉讼规则》第90条规定：对应当逮捕的犯罪嫌疑人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，人民检察院可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕。这里所说的只是可以不批捕而并非应当不批捕。换言之，对怀孕的妇女作出批准逮捕的决定也是可以的。据此，A选项正确。该规则第92条第2款规定：审查逮捕部门办理审查逮捕案件，不能直接提出采取取保候审、监视居住措施的意见。据此，B选项错误。该规则第97条规定：审查逮捕部门办理审查逮捕案件，不另行桢查。据此。C选项错误。该规则第101条规定：对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人，人民检察院作出不批准逮捕决定的，应当说明理由，连同案卷材料送达公安机关执行。需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。据此，D选项正确。
第98题 在人民代表大会闭会期间，检察机关决定对甲批准逮捕。下列选项正确的是：( )
A.只需报请省人民代表大会常务委员会许可
B.应当在市人大常委会许可后，再报省人大常委会许可
C.应当分别报请省市两级人民代表大会常务委员会许可
D.等待人大常委会许可期间，应当先取保候审
【正确答案】：C 《人民检察院刑事诉讼规》第93条规定：对担任两级以上的人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当分别报请相应的人大常委会(闭会期间)或主席团(会议期间)许可。据此， C选项正确。
第99题 关于检察院对乙审查批捕，下列选项正确的是：( )
A.可以对乙作出批准逮捕的决定
B.可以直接建议公安机关对乙取保候审
C.对证据有疑问的，可以决定另行侦查
D.认为需要补充侦查的，应当作出不批准逮捕的决定，同时通知公安机关
【正确答案】：A,D 《人民检察院刑事诉讼规则》第90条规定：对应当逮捕的犯罪嫌疑人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，人民检察院可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕。这里所说的只是可以不批捕而并非应当不批捕。换言之，对怀孕的妇女作出批准逮捕的决定也是可以的。据此，A选项正确。该规则第92条第2款规定：审查逮捕部门办理审查逮捕案件，不能直接提出采取取保候审、监视居住措施的意见。据此，B选项错误。该规则第97条规定：审查逮捕部门办理审查逮捕案件，不另行桢查。据此。C选项错误。该规则第101条规定：对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人，人民检察院作出不批准逮捕决定的，应当说明理由，连同案卷材料送达公安机关执行。需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。据此，D选项正确。
第100题 关于检察院对丙审查批捕，下列选项正确的是：( )
A.市检察院认为不需要逮捕的，可以自行作出决定
B.市检察院认为需要逮捕的，报省检察院审查
C.省检察院征求同级政府外事部门的意见后，决定批准逮捕
D.省检察院批准逮捕的，应同时报人民检察院备案
【正确答案】：A,B,C,D 《人民检察院刑事诉讼规则》第94条规定：”外国人、无国籍人涉嫌危害国家安全犯罪的案件或者涉及国与国之间政治、外交关系的案件以及在适用法律上确有疑难的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由分、州、市人民检察院审查并提出意见，层报人民检察院审查。人民检察院经征求外交部的意见后，决定批准逮捕。经审查认为不需要逮捕的，可以直接作出不批准逮捕的决定。外国人、无国籍人涉嫌本条第一款规定以外的其他犯罪的案件，由分、州、市人民检察院审查并提出意见，报省级人民检察院审查。省级人民检察院经征求同级政府外事部门的意见后，决定批准逮捕，同时报人民检察院备案。经审查认为不需要逮捕的，可以直接作出不批准逮捕的决定“。据此直接看出，A、B、C、D均为正确选项。
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