商品房买卖中认购协议和定金具备什么效力 ？ 如何认定商品房买卖中的认购书的效力？

商品房买卖中认购协议和定金具备的效力如下：

1、定金的作用是担保合同的成立、履行，具有担保的性质，是承担违约责任的一种形式。

2、定金有特定的定金罚则，带有惩罚性质。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金。

3、收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。也就是说，当购房者将定金交予开发商之后，若是由于购房者的原因而没有签订商品房买卖合同，开发商不返还定金；若是由于开发商的原因而没有签订商品房买卖合同，购房者可以要求开发商返还双倍定金。

4、如果双方顺利地签订了合同，那么购房者可以要回定金或者用其来充作购房款。如果只是因为双方没有达成一致意见而导致订立合同失败，开发商也应将定金退还购房者。

扩展资料：

解约定金

解约定金，是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金。解约定金是以一方解除合同为适用条件。

设立解约定金必须在合同中作出明确规定 ，否则对合同规定的定金只能解释为违约定金（一方当事人有利可图时,就会以返还双倍定金或放弃定金以解除合同，这有损诚实信用的原则）。

1、解约定金的实质在于给予合同当事人于放弃或者加倍返还定金等条件下以单方面解除合同的权利。

2、合同中约定了解约定金的，当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的，对该合同不能强制实际履行。

3、当事人如果申请人民法院强制实际履行合同的，人民法院应当予以驳回。

4、定金处罚不排除损害赔偿，在守约的当事人损失大于定金上收益情况下，承担了定金处罚的当事人仍然应当承担损害赔偿责任。

参考资料来源：百度百科-定金

商品房买卖中认购协议和定金具备的效力如下：
定金：
1、在商品房买卖认购书中，通常会设有“定金”或“订金”条款。普通的购房者往往会忽视二者的区别。实际上，“定金”与“订金”虽然仅有一字之差，产生的法律效果却大有不同。
2、定金的作用是担保合同的成立、履行，具有担保的性质，是承担违约责任的一种形式。
3、定金有特定的定金罚则，带有惩罚性质。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金。
4、收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。也就是说，当购房者将定金交予开发商之后，若是由于购房者的原因而没有签订商品房买卖合同，开发商不返还定金；若是由于开发商的原因而没有签订商品房买卖合同，购房者可以要求开发商返还双倍定金。
5、如果双方顺利地签订了合同，那么购房者可以要回定金或者用其来充作购房款。如果只是因为双方没有达成一致意见而导致订立合同失败，开发商也应将定金退还购房者。
订金：
1、订金实质上具有预付款的性质，不具有定金的性质，不适用定金罚则。订金是在交易尚未完全达成的情况下，买方为了表达诚意，使卖方对交易有信心而先履行部分义务，即支付部分款项。此时如果出现违约情况，一般只能按照对预付款的规定进行处理，即接收方应将订金返还给交纳方。
2、我国《商品房销售管理办法》第22条第2款规定，符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；
3、当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；
4、当事人之间另有约定的，从其约定。这便是在商品房交易中对“订金”这种预付款形式的法律效力所作的规定。
备注：虽然“定金”与“订金”只有一字之差，但两者的法律性质、法律效力及处理方法是完全不同的。购房者在签订商品房买卖认购书时，需要擦亮双眼，认真识别“定金”与“丁金”。

由于一线城市房价高昂，购房者选择到附近二线小城市购房居住。但这些小城市的房地产开发商急于套现，还未取得商品房预售许可证的情况下就开始和购房者签订认购书出售商品房，当地政府为了发展房地产经济睁一只眼闭一只眼，管理上的不规范导致纠纷不断。在签订预售买卖合同前没有取得商品房预售许可证的认购书的法律效力是有效还是无效，这在司法实践中存在一定争议。
开发商至今未向购房者提供《城市房地产管理法》第四十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条、《城市商品房预售管理办法》第六条所规定的包括商品房预售许可证在内的“五证”，属于法律上禁止预售的商品房。双方签订的《认购协议书（内部）》第四条约定：“双方约定于2012年10月30日前签订《商品房买卖（预售）合同》。”但是，该开发商至今未按《认购协议书（内部）》第五条第一款约定“甲方提前7天电话或书面通知乙方签订该物业《商品房买卖（预售）合同》。”
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，接受定金方不履行合同义务的，双倍返还定金。现因该开发商的原因未能在认购书约定的时间内签订正式的买卖合同，该开发商依法应当向购房者双倍返还定金共计人民币拾万元。
关于未取得商品房预售许可证的认购书的效力问题，有一个经典的案例：徐某于2000年1月8日与某房地产公司签订了《认购书》。双方约定，徐某购买房屋一套，房价款237万余元。同时，双方在认购中约定：“认购方应在签订《认购书》时向卖方交纳认购定金3万元，认购方在签订《认购书》后，于2000年1月21日至1月30日期间，携《认购书》及其他相关文件到销售中心与卖方签约。如认购方未在认购期限内，与卖方就认购物业一事签订《商品房预售合同》及其他相关文件，则卖方有权解除本认购书的履行，并将认购方已购物业另行处置，且认购方已交定金卖方将不予退还。”签订认购书时开发商并未告知徐某其尚未取得预售许可证的事实。
1月29日徐某前往销售中心与开发商签约，要求开发商出示《预售许可证》，当其得知开发商没有《预售许可证》后又提出待开发商取得《预售许可证》后再签订预售合同并付首期款，此要求被拒绝。这种情况下，徐某将该房地产公司诉至朝阳法院，要求双倍返还定金6万元。
朝阳法院以商品房预售必须具有预售许可证，而某房地产公司未取得商品房预售许可证，违反了法律强制性规定，认定认购书无效。认购书被确认无效后，定金即失去担保的效力，判决该房地产有限公司返还徐某定金三万元，驳回徐某双倍返还定金的诉讼请求。
徐某对一审判决不服，向北京市第二中级人民法院提起上诉，二中院经审理认为：双方当事人签订的认购书约定了定金条款，符合以交付定金作为订立主合同担保的法律特征，应视为有效。该认购书中约定的立约定金的生效是独立的，在主合同之前就已成立。徐某已按认购书的规定交纳了定金，故该认购书的效力自其交付定金后即已存在，且对双方均有约束力。在执行认购书的过程中，徐某并无违约行为，导致双方未能签订主合同系因该房地产公司未取得商品房预售许可证，无权预售商品房。该责任应全部由该房地产公司承担。据此，二中院支持徐某的诉讼请求，责令该房地产公司双倍返还定金。同时对于被告辩称的没有预售许可证，认购书无效，二中院认为，因该认购书系为订立主合同进行担保，在主合同签订前就已独立存在并生效。该定金条款只在认购书中约定的条件、范围内对是否签订主合同发生担保效力，对该认购书以外的情况并无约束力，故某房地产公司的辩称理由不能成立，其没有商品房预售许可证还与买方签订认购书并收受定金的错误做法和责任不能以此为由由消费者承担，其只同意退还定金的主张，本院不能支持。
以上判例一审和二审的判决代表了两种观点，第一种观点是在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书违反法律的强制性规定而无效，开发商只需返还定金；第二种观点是在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书仍然有效，开发商应双倍返还定金。笔者持第二种观点，但是对于上述案例中北京二中院二审判决中认为预售合同的性质是主合同认购书的性质是从合同的观点笔者不能认同。如果认购书是商品房预售合同的从合同，主合同有效存在，从合同才能生效，那么，预售合同在未取得预售许可证时是无效的，按此理论认购书作为预售合同的从合同就也应无效，但北京二中院认定认购书有效并判决双倍返还定金。
笔者认为，认购书在性质上应为预约合同。在传统的民法理论中，契约可以分为本约与预约。预约合同是约定将来订立一定契约的契约，在预约合同中约定将来要订立的契约即为本约。认购书是双方当事人的真实意思表示，并且内容合法确定，同时又赋予了双方在今后签订预售合同时的诚信义务，应具有法律效力。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”这里只规定了未取得商品房预售许可证签订的预售合同无效，但并未规定在此情况下签订的认购书无效，可见，取得商品房预售许可证只是签订商品房预售合同的法定条件并非签订认购书的法定条件。该司法解答第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”司法解释将认购书认定为预约合同性质，将其与本约即商品房买卖合同做了区分。认购书作为特殊的担保合同，其成立和法律效力均不因预售合同的存在和效力而受影响，特别是认购书中独立存在的定金条款更不能因预售合同未能签订而失去法律效力。因此，认购协议可以在开发商办理完毕立项、规划、报建审批手续后取得商品房预售许可证之前的一段时间内签订。认购书的法律性质为预约合同，认购书中的定金条款性质应属于立约定金，可以适用定金罚则。除非认购书签订时开发商尚未办理立项、规划等手续，开发项目和认购房屋尚未确定，否则，是否取得商品房预售许可证对认购书的效力没有实质性影响。

商品房认购书的法律效力及定金是否能~

您好：
商品房认购书的法律效力及定金是否能要回
关于认购书的法律效力，历来争论很大。肯定的一方认为，认购书本身即为一买卖合同，双方当事人磋商后签订一书面的认购书，如果当事人是在平等自愿的基础上表达了自己的真实意思，则从程序、形式、内容上看，认购书都已符合合同的成立要件，因此具有法律效力。否定派则认为，认购书与正式的房屋买卖合同不能混为一谈。因主合同（即正式买卖合同）尚未成立，作为从合同的认购书根本就无效。那么审判实践中一般是怎么处理的呢？司法实践中普遍性的做法是倾向于采用肯定观点的，认为只要开发商具备预售的条件，这个条件就是我们前面所说的商品房预售条件，即最起码应当是具有预售许可证。在这种情况下，如果认购书为双方真实意思表示，且内容合法，则认购书具有法律拘束力。特别是最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》颁布以后，认购书的法律效力更是有了明确的法律依据。该《解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预购等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”即在一般情况下，认购书虽不是商品房买卖合同，但它具有法律效力。《解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”就是说，具备了商品房买卖合同主要内容的认购书与商品房买卖合同具有同等的法律效力。
那么，司法实践中认可认购书的法律效力，是否意味着购房者必须在认购书所约定的期限内与开发商签订正式合同，否则，开发商即可没收购房者的定金呢？这个问题正是认购书纠纷的症结之所在，也是我们今天要重点探讨的问题。
根据我本人的理解及实践经验，我认为，虽然高院的司法解释明确规定了认购书的法律效力，但实际上，认购书很难起到保证双方当事人按时签约的作用。特别是对购房户来讲，更是几乎没有实际的约束力。可以这样说，如果你签了认购书并且交了定金，到签正式合同的时候，你不想买这个房子了，那定金几乎可以百分之百的要回。完全没有必要担心定金会要不回来。为什么呢？下面我就来说一说理由。
首先，我个人认为，认购书必须是在开发商具备预售条件的前提下签署才有法律效力。高院的司法解释虽然没有明确这一点。但商品房销售管理办法规定：不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。可见，在不具备销售条件的情况下，开发商不能收取购房人的定金。因此，签订认购书时，如果该楼盘没有取得预售许可证，那双方签署的认购书其实并没有法律效力。既然认购书无效，那开发商自然也就不能依据认购书没收定金了。退一步讲，即使在没有预售许可证的情况下签订的认购书被认为有效，那也未必对购房人不利。因为，到签正式合同时，开发商必须取得预售许可证，否则，开发商就不具备签合同的资格。如果真的出现这种情况，那我们不仅可以要求开发商返还定金，而且可以要求开发商双倍返还定金。因为，既然认购书是有效的，那开发商就应当按照约定时间签署正式合同，现在，因开发商不具备预售资格导致不能签订正式合同，那开发商理应承担双倍返还定金的责任。
那么，在开发商具备预售条件的情况下签了认购书，将来如果不想签正式合同，定金能退回来吗？当然能。因为根据高院的司法解释规定：因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。何谓不可归责于双方当事人的事由？我认为，双方对正式合同的条款达不成一致，就是不可归责于双方当事人的事由。认购书中虽然包括了房屋位置、面积、价款等内容。但相对于一份完整的预售合同来说，还有很多内容没有包括，比如办理房产证的期限、面积误差处理方式、违约责任等等。而现在的开发商一般都很牛气，牛气的表现之一就是不允许修改合同，要签就安全按照他们拟定好的签。在这种情况下，如果我们不想买这个房子的话，我们完全可以就合同条款向开发商发难。如果开发商不同意修改合同条款或签订补充协议，那合同自然就签不成了。此时，开发商当然可以指责是我们不想买，而我们也可以指责是开发商不想卖。很显然，这种情况下无法将责任归咎于任何一方。因此，任何一方也就没有理由要求适用定金罚责了。

2003年5月，黄某通过朋友介绍得知某房地产开发公司正在开发一住宅套房，名曰“曲苑风荷”，在进一步了解了该房地产公司以及开发的该套楼房后，决定购买其中一套商品房。但是由于房地产公司刚开工不久，尚未全面推向市场，于是黄某和销售人员签定了一份商品房认购书。认购书中约定，黄某购买商品房一套，价款暂定为每平方米6500元人民币，但是房地产开发公司可以在正式签定商品房销售协议时根据市场行情提出变更。在2004年5月该房地产开发公司正式向市场推出了自己开发的此项目商品房，市场行情一直看好，购房者颇多，黄某于是要求与房地产公司签定正式的商品房销售协议，但是房地产公司告知只能将另外的商品房卖给黄某，而在认购书中约定的商品房不再销售，黄某认为房地产开发公司违约，应该与自己按照认购书的约定签定正式的销售协议。当事人双方协商不成发生纠纷。
依法分析
在现实生活中的商品房销售时，房地产开发商或销售商为了能够尽快的将房屋售出，往往会在签定正式的商品房销售合同之前与买受人先签定一个认购书。目前认购书是广泛存在的一种实践文书。商品房的认购、订购、预定等协议是指，商品房买卖合同的双方当事人在签署预售契约或买卖契约前所签定的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认和约定。认购书的内容一般包括双方当事人的基本情况、商品房的基本情况、购房款的交纳、签定正式的商品房销售合同的时间约定等。在实践中认购书分为两类，其中之一为内部认购书，就是指在开发商的楼盘项目尚未取得商品房预售许可证之前就开始销售时签定的认购书；而外部认购书是指具备预售资格和现售资格后，房地产公司进行销售时与购房者签定的认购书协议。
从一般理论上看，认购协议书属于一种商品房买卖预约合同。认购协议书是商品房买卖双方在签署预售合同或买卖合同前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。简单说来，即是卖方承诺在一定期间内保证不将房屋卖给除买方以外的第三人，买方则保证将在此期间内遵循协议约定的条款与卖方就买房事项进行商谈。这种认购行为的主要特征是买卖双方约定的为将来订立合同而谈判的义务，而并非最终达到签约。所以，一般认为在性质上这属于商品房买卖预约合同。
在合同的分类中有预约与本约之分。预约是指当事人之间约定的在将来签定合同的合同，而将来要签定的合同就是本约。预约的内容不同于本约。预约的内容主要的是为了在将来签定本约，预约具有独立性，其是独立于本约的合同，与本约不存在从属关系。商品房买卖合同中尽管当事人在认购书中明确了双方当事人的身份、标的物的基本情况等，但是认购书签定的目的并不是使当事人双方直接根据认购书而承担债权债务，只是为了约束双方当事人在将来签约。预约的效力主要的就是使当事人负有在将来履行签定合同的义务，而不能违反预约的约定将房屋销售给他人。预约的成立生效与本约没有任何关系，两者只是在内容上有所牵连，但是并不涉及法律效力问题。当事人一方如果违反预约的约定也要承担相应的违约责任。预约当事人的主要义务就是在将来签定本约，这是当事人为特定行为的一种义务，而不是对直接结果的确认。如果一方当事人没有正当理由而拒绝履行该义务，那么对方当事人可以请求法院直接强制执行。本约签定时，预约自然就丧失了其应有的效力，因为本约签定正是预约存在的目的和效力目标。
商品房认购书在满足特定条件下，应该认定为正式的商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第16条规定了商品房买卖合同中应该具备的基本条款，但这主要是针对商品房买卖的本约来规定的。但是第16条的要求是比较完备的，在实践中很难或者要在后期当事人之间才可能签定如此完备的合同，因此在实践中当事人一般会在签定正式文本的合同存在事实和法律上的障碍时而事先签定一份认购书。在双方谈判过程中和房屋建设相关手续办理的过程中，逐步消除事实和法律上的障碍而使预约转化为本约。所以在实践中认购书就是当事人之间的权利义务的根据和主要约定，因此应该在一定条件下承认认购书的正式合同效力。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”
只要具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，这里需要从两个方面来理解，一方面要通过司法实践回答什么是主要内容的问题，另外还要首先清楚，认购书即使被认定为正式合同也显然是不需要具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的全部内容的。在实践中由于事实和法律上的困难，当事人不可能在认购书中把所有的内容写明。譬如，交付使用条件和日期条款，根据《城市房地产管理法》第26条规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。开发商交付房屋时应当向买受人提交住宅质量保证书和住宅使用说明书等很多的手续和材料需要齐全，所以在预约合同中不可能就该条款作出细致的约定，所以通常在预约合同中房屋交付时间是有浮动幅度的。
出卖人已经按照约定收受了购房款。在这里出卖人收受购房款，可以是部分购房款，也可以是全部购房款。在实践中买受人购买房屋支付房屋款项一般有一次全部付清和分期付款以及个人住房贷款等方式。根据这一条件，那么只有在买受人已经支付购房款的情况下，认购书才有可能被认定为正式合同；如果认购书具备了合同的主要内容，但是仅仅是买受人没有支付购房款，就不能认定认购书为正式合同。如此看来这样的规定似乎太过于严格。出卖人收受购房人的房款，实际合同就已经进入了履行阶段。另外如果当事人之间仅仅签定了一份认购书，而且该认购书并不具备商品房销售合同的主要内容，但是当事人之间已经开始了实际履行而且其中一方也已经接受了，此时应如何认定呢?《合同法》36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”所以在买受人支付了购房款而尚未签定正式的商品房销售合同时，当事人之间的买卖关系仍然合法有效。所以，有学者指出，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条中认定商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款两个条件时，才能被确认为正式的买卖合同过于严格苛刻，实际上这两个条件应该是选择性的而不是并存的就足够了。
具备合同实际履行的条件。认购书被认定为正式的合同，那么就必须具有实际履行的条件，也就是说在合同的实现上，已经不存在法律或事实上的障碍和困难。
技巧提示
实践中当事人之间签定认购书应该注意的问题：
（1）防止内容过于简单。实践中有一部分认购书仅包括房屋地址、面积、价格等基本事项，而对于违约责任、定金的退还或丧失的条件等重要条款却没有明确，这样会导致购房者不能全面了解交易条件。一旦购房人在与开发商就正式合同条款进行谈判过程中遇有分歧，往往会使购房人陷入困境。认购书要产生合同效力，首先应当符合合同法的要求，内容应当清晰、明确。认购书的主要内容应包括：买卖双方基本情况，包括双方名称、地址、联系电话、传真等；房屋基本情况，包括房号、户型、面积、单位价格、总价等；签订正式合同的期限、付款地点、签约地点等；定金条款，约定定金在不同情况下发生何种效力；付款方式，包括一次付款、分期付款、按揭付款等；买卖双方权利与义务。一般而言卖方的义务应包括：保留双方约定的商品房不得再向第三人出售；按照认购书约定的主要条件为主要内容订立正式买卖合同；在约定的期限内洽谈订立买卖合同；在双方不能就此主要条款达成一致时，按照法律的规定或交易惯例或公平原则确定主要条款之外的条款。违约条款，即买卖双方如不能依合同约定实际履行时应承担何种责任。
（2）约定要明确、清楚，同时注意认购协议书中权利义务的对等性。合同中体现的基本原则就是自愿平等，换个角度说，即各方当事人应当在认购协议中规定必要的义务，双方的义务都是围绕合同目的的实现而确立的，任何一方的义务不能过多也不能过少。目前多数的认购书都是开发商提供格式合同，对购房者的限制较多，为了避免一方责任倾斜，在签订协议时要注意加上限制开发商行为的条款。
（3）审查开发商是否具备商品房销售条件，避免签定内部认购书。《城市房地产管理法》规定，商品房预售实行预售许可制度，开发商如果不具备商品房预售法定条件，没有取得《预售许可证》，其与购房者签订的《认购协议书》是内部认购书，但是在目前这种认购书一般会被认为是无效的，不具有法律效力。
——引自延边人民出版社《法律高手》

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